ODE Yalıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin sermaye artırımına gitmesi suretiyle %17,2414 oranındaki hissesinin İş…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan),

Üyeler: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.

B. RAPORTÖRLER: Hakan Suat ÖLMEZ, Bayram Ali GEÇGİL,

Remzi Özge ARITÜRK

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: ODE Yalıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Temsilcisi:Umut KOLCUOĞLU, Av. Miral MİNASYAN

Cumhuriyet Cad. No:18 Kat:3 34367 Elmadağ-Şişli/İstanbul D. TARAFLAR: - İş Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı A.Ş.

İş Kuleleri Kule 2 Kat:8 34330 Levent/İstanbul

- ODE Yalıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Piyalepaşa Bulv. PİM 3 İş Merk. Kat:12 Okmeydanı/İstanbul E. DOSYA KONUSU: ODE Yalıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin sermaye artırımına gitmesi suretiyle %17,2414 oranındaki hissesinin İş Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından devralınarak ortak girişim oluşturulması.

F. DOSYA EVRELERİ: Kuruma 14.5.2007 tarih ve 3445 sayı ile intikal eden başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeye ilişkin 1.6.2007 tarih ve 2007-2- 84/Öİ-07-HSÖ sayılı Ön İnceleme Raporu, 1.6.2007 tarih ve REK.0.06.00.00- 120/172 sayılı Başkanlık Önergesi ile Kurul gündemine alınarak 07-53 sayılı Kurul toplantısında karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Devralma Raporu’nda; bildirim konusu işlemin, tarafların “Bitümlü Membran”, “Esnek Havalandırma Kanalları”, “Extrude Polistren (XPS)”, “Polietilen Köpük” ve “Taşyünü” olarak belirlenen ilgili ürün pazarlarındaki toplam ciro ve pazar paylarının 1997/1 sayılı Tebliğ’in değişik 4. maddesinde belirtilen toplam ciro ve pazar payı eşiklerini aşmadığı ancak “Kauçuk Köpüğü” olarak belirlenen ilgili ürün pazarında, toplam pazar paylarının aynı Tebliğ’in değişik 4. maddesinde belirtilen toplam pazar payı eşiğini aştığı, bu nedenle bildirim konusu işlemin izne tabi bir ortak girişim işlemi olduğu, birleşme sonucunda ilgili ürün pazarında herhangi bir hakim durum yaratılmadığı veya mevcut hakim durumun güçlendirilmediği ve bu suretle rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun söz konusu olmadığı, “Sermayeye İştirak ve Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin 21. maddesinde yer alan rekabet yasağının, tarafların şirket üzerinde ortak kontrole sahip bulundukları sürece geçerli olacak şekilde ve yakın aile üyelerini içermeyecek şekilde yalnızca ODE Yalıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kontrolünde yetki sahibi

olacak kişiler ile sınırlı olması ve tadil edilmesi koşuluyla yan sınırlama sayılabileceği ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. ODE Yalıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (ODE)

ODE 17.6.1985 tarihinde Ode Mühendislik Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti. unvanı ile İstanbul’da kurulmuş olup 30.9.2002 tarihinde nevi ile birlikte amaç ve konusunu da değiştirerek “A.Ş.” statüsüne geçmiş ve bugünkü unvanını almıştır.

Firma dünyanın ileri gelen yalıtım firmalarının Türkiye distribütörlüğü ve beş üretim tesisinde gerçekleştirdiği üretimleriyle sektöründe önemli bir üretici konumundadır. Şirket ayrıca, 30.6.2003 tarihinde İstanbul’da kurulan ve Ode Grup bünyesi içerisinde yer alan Ductflex Havalandırma Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Ductflex) ile 10.5.2007 tarihinde birleşmiştir. Orhan TURAN’ın mutlak kontrolü altındaki Ductflex’in faaliyet alanı tesisat sektöründe yalıtım alanına yönelik esnek havalandırma sistemleridir.

Yine yalıtım alanına yönelik olarak ODE Grup içerisinde Orhan TURAN – L’isolante K-Flex S.R.L. %50-50 ortaklığı ve kontrolü altında yalnızca kauçuk köpüğü üretimi alanında faaliyet gösteren ODE K-Flex Yalıtım Malz. Ltd. Şti. (ODE K-Flex) yer almaktadır.

ODE ortaklık yapısına aşağıda yer verilmektedir:

Tablo1: ODE Ortaklık Yapısı

Adı-Unvanı Ortaklık Payı (%)

Orhan TURAN (….)

ODE’nin Yönetim Kurulu üyeleri aşağıdadır:

 Orhan TURAN (Başkan)

 Seher TURAN

 Mustafa Yıldırım GENÇOĞLU

ODE’nin 2006 yılı net satışları (…………) YTL, Ductflex’inki ise (…………) YTL’dir.

H.1.2 İş Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı A.Ş. (İş Girişim)

İş Girişim, yüksek büyüme potansiyeli olan sektörlerde rekabet avantajına sahip şirketlerin Türkiye ekonomisine katkı sağlayacak projelerini gerçekleştirmeleri için yönetim bilgisi ve sermaye katkısı sağlamak amacıyla kurulmuş bir girişim sermayesi yatırım ortaklığıdır.

Yatırım yaptıkları şirketlerde pay sahibi olan girişim sermayesi yatırım ortaklıkları belli bir süre sonra bu payları satmaları sonucunda gelir elde ederler. Dosya kapsamında, İş Girişim’in yapacağı yatırımlarda, öncelikli sektör tercihi bulunmamakla birlikte kimyasal maddeler, dayanıklı ve dayanıklı olmayan tüketim maddeleri, enerji, sağlık, perakende, gıda, teknoloji, telekomünikasyon, medya, lojistik gibi sektörlerde faaliyet gösteren yeni veya büyük pazar yaratabilme potansiyeline sahip şirketlere yatırım yapılmasını tercih ettiği bilgisi yer almaktadır.

Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde İş Girişim’in iştirakleri arasında Türkiye’de yalıtım sektöründe faaliyeti bulunan herhangi bir şirket yer almamaktadır.

İş Girişim ortaklık yapısına aşağıda yer verilmektedir:

İş Factoring Finansman Hizmetleri A.Ş. (…..)

Türkiye Sınai Kalkınma Bankası A.Ş.

Diğer (Halka Açık) (…..)

TOPLAM 100

İş Girişim’in Yönetim Kurulu üyeleri aşağıdadır:

 Fahri Kayhan Söyler (Başkan)

 Ahmet Mete Çakmakçı

 İbrahim Babayiğit

 Suat İnce

 Haluk Lütfi Somersan

 Fatma Güliz Aykan

 Hüsnü Yamaç Sezgi

 İlhami Koç

 Elif Aydoğan

 Recep Ferdi Miskbay

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Dosyada yer alan bilgilerden, birer yalıtım malzemesi olan ODE tarafından üretilen ürünlerin kullanımı, uygulamalara ve kullanım amaçlarına göre birbirinden farklılaşmaktadır. Dolayısıyla, ODE bünyesinde üretimi ve/veya satışı gerçekleştirilen söz konusu ürünlerin; “Bitümlü Membran”, “Esnek Havalandırma Kanalları”, “Extrude Polistren (XPS)”, “Kauçuk Köpüğü”, “Polietilen Köpük” ve “Taşyünü” ilgili ürün pazarları olarak belirlenmiştir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Söz konusu ilgili ürün pazarı kapsamında yer alan ürünlerin Türkiye genelinde satımının mümkün olması ve pazar farklılaşması yaratacak faktörlerin bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Ortak Girişim’in Değerlendirilmesi

1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendine göre, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma sayılan haller arasında kabul edilmektedir.

Bu çerçevede, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi çerçevesinde

birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar aşağıdaki şekilde sayılabilir;

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki

rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, bildirim konusu işlemin yukarıda sayılan unsurları taşıdığı ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işlemi olduğu, dolayısıyla işlemin, birleşme/devralma işlemi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

H.3.2 Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi

1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi uyarınca “Bu Tebliğ’in 2 inci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur”.

ODE’nin ilgili pazarlar itibarıyla 2006 yılı ciro bilgilerine aşağıda yer verilmiştir:

Yukarıdaki tablodan, İş Girişim’in ilgili pazarlarda herhangi bir faaliyetinin olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, tarafların her bir ilgili pazarlar itibarıyla ciroları toplamının, 1997/1 sayılı Tebliğin 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi uyarınca getirilen ciro eşiğini aşmadığı görülmektedir.

Her bir ilgili ürün pazarında ODE’nin ve rakiplerinin tahmini pazar paylarına aşağıda yer verilmiştir:

1 ODE esnek havalandırma sistemlerini 2007 yılı içerisinde birleşerek kendi bünyesine kattığı Ductflex’ten tedarik etmektedir. Ductflex’in 2006 yılı yurt içi net satışları (.…) YTL’dir. Bu nedenle yukardaki tabloda yer alan toplam rakam mükerrer satışları içermektedir.

Diğerleri(ithalat) (.…)

Toplam 100

Bildirim dosyasında yer alan bilgiler ışığında, “Bitümlü Membran”, “Esnek

Havalandırma Kanalları”, “Extrude Polistren (XPS)”, “Polietilen Köpük” ve “Taşyünü”

ilgili ürün pazarları itibariyle, devralma işleminin taraflarının pazar payları toplamı

1997/1 sayılı Tebliğin 4. maddesi uyarınca getirilen pazar payı eşiğini aşmazken

“Kauçuk Köpüğü” ilgili ürün pazarı itibariyle aşmaktadır. Bu nedenle bildirim konusu

işlemin yalnızca “Kauçuk Köpüğü” ilgili ürün pazarı bakımından izne tabi olduğu

anlaşılmaktadır.

“Kauçuk Köpüğü” ilgili ürün pazarındaki teşebbüslerin pazar paylarından, pazarın yoğunlaşma oranı yüksek bir yapıya sahip olduğu görülmektedir. ODE (%...), İzocam (%...) ve Dinamik Isı (%...)’nın faaliyet gösterdiği pazarda ODE ve İzocam birbirine yakın pazar payları ile iki önemli aktör konumunda yer almaktadır. İlgili ürün pazarlarına giriş yapmak için asgari yatırım miktarı ve belli bir düzeyde yöntem bilgisi (know how) gerekse de bu pazarlara girmenin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca bildirim konusu işlem ile birlikte ODE, gerek ilgili ürün pazarı gerek genel olarak yalıtım sektöründe sahip olduğu mali olanaklar, ticari avantajlar ve teknik yönden birikim açısından güçlü bir konumda yer alan İzocam’a karşı mali yönden daha güçlü bir konuma gelecektir. Tüm bu hususlara ek olarak ortak girişim işleminin herhangi bir yoğunlaşma artışını beraberinde getirmediği göz önünde bulundurulduğunda bildirim konusu ortak girişim tesis edilmesi işleminin, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde Kauçuk Köpüğü” ilgili pazarında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikte bir işlem olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

H.3.3 Ortak Girişim Anlaşmasında Yer Alan Yan Sınırlamalar

Ortak girişim anlaşmalarında ana teşebbüsler ile ortak girişim arasında düzenlenen rekabet sınırlamaları, özellikle rekabet etmeme yükümlülükleri gibi düzenlemeler işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olduğu sürece yan sınırlama olarak kabul edilerek izin verilmektedir. Yan sınırlama kabul edilmeyen sınırlamalar ise 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde ayrıca değerlendirilebilmektedir.

Rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma ölçütleri ile birlikte “sadece taraflar açısından sınırlandırıcı olma” ve “orantılılık” ölçütlerini de sağlaması gerekmektedir.

İştirak Sözleşmesi’nin “Yatırımcı,… Şirket’teki tüm paylarını işbu Sözleşme hükümlerine uygun olarak satmasından itibaren 2 (iki) yıl süreyle, Türkiye’de cam yünü, XPS, elastomerik kauçuk, bitümlü membran, peolietilen köpük, havalandırma kanalları yalıtım malzemesi üreten bir başka şirkette pay sahibi olmayacaktır.” ifadelerini içeren 21.3. maddesinin yanı sıra 21.2. maddesinde 21.1. nolu maddedeki yer alan sınırlamalara ilişkin olarak, “İşbu madde hükümleri, herhangi bir Mevcut Pay Sahibi açısından, söz konusu Mevcut Pay Sahibi’nin tüm Paylarını işbu Sözleşme hükümlerine uygun olarak satmasından itibaren 2 (iki) yıl süreyle bağlayıcı olmaya devam edecektir.” şeklinde düzenlemeler getirilmiştir.

Taraflar ile ortak girişim arasındaki rekabet yasağını ortak girişimin süresini aşan bir şekilde hükme bağlayan söz konusu düzenlemenin, ortak girişimin taraflarının sonradan yapacakları hisse devrinin yeni bir devir işlemi olduğu için bu devir sırasında satıcı hissedara rekabet yasağının getirilebileceği, bu nedenle hisse devri sonrasında geçerli olacak rekabet yasaklarına ortak girişimin kurulduğu anda değil, bu hisse devri sırasında karar verilmesi gerektiği, çünkü ileride belirsiz bir tarihte gerçekleşmesi olası ve kontrol değişikliğine yol açacak bir hisse devri işlemi sırasında hisselerini devreden tarafa bugünden bağlayıcı nitelikte bir rekabet yasağı getirilmesinin, koşulları henüz belirsiz bir durumdaki sonuçlarının öngörülemeyeceği dikkate alındığında, orantılılık ölçütü açısından gerekli olandan daha fazla bir sınırlama olduğu düşünülmektedir.

İştirak Sözleşmesi’nin 21.1 nolu maddesinde, “Her bir Mevcut Pay Sahibi doğrudan veya dolaylı (Yakın Aile üyesi kişiler vasıtasıyla yapılanlar dahil fakat onunla sınırlı olmamak üzere)…” şeklinde yer alan ifadeden söz konusu rekabet etmeme

yükümlülüğünün sadece ODE’nin kontrolünde yetki sahibi olacak taraflar ile sınırlı olmayıp yakın aile üyesi kişileri dahil sınırları belirsiz bir kapsam içindeki kişiler için de geçerli olduğu anlaşılmıştır. Anılan düzenlemenin bu haliyle sadece taraflar açısından sınırlandırıcı olma ölçütünü aştığı ortadadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, rekabet etmeme yükümlülüğün süresinin ortak girişim süresi ile sınırlı olması ve yalnızca ODE’nin kontrolünde yetki sahibi olacak kişiler ile sınırlı olması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Son olarak İştirak Sözleşmesi’nin “Gizlilik” başlıklı 24.8 nolu maddesinde, “İşbu Sözleşme’de açıkça aksi belirtilen haller hariç, Taraflar birbirlerinden öğrendikleri gizli bilgileri öğrendikleri Taraf’ın yazılı izni olmaksızın açıklayamazlar. Şu kadar ki; bu kısıtlama aşağıdaki hallerde uygulanmaz:

İşbu sözleşme anlamında “gizli bilgi” (i) bu Sözleşme ve ilgili müzakereler ve anlaşmalar ve atıfta bulunulan diğer anlaşmalar, işbu Sözleşme uyarınca Taraflar’a teslim edilen anlaşmalar; ve (ii) Yatırımcı’nın Şirket’e iştiraki ile ilgili olarak Tarafları’ın birbirlerine açıkladığı bilgiler, Şirket’in malvarlığı, faaliyetleri veya Tarafları’ın malvarlıkları veya faaliyetleri ile ilgili kamuya açıklanmamış bilgiler anlamına gelir. Eğer işbu Sözleşme Kapanış Günü’nden önce sona ererse, tüm gizli bilgiler elde edilen Taraf’a iade edilecek veya usulünce imha olunacaktır. İşbu madde hükümleri, bu Sözleşme sona erdikten sonra da 3 (üç) yıl süre ile devam edecektir.” şeklinde yer alan ifadelerden söz konusu yasağın konu ettiği sınırlamaların, yalnızca söz konusu ortak girişimin kuruluşuna dair müzakereler ve hazırlık aşamasında taraflarca elde edilen gizli bilgileri korumaya yönelik olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte taraflarca ortak girişime mal olmuş nitelikteki bilgilerin de İştirak Sözleşmesi’nde yer alan gizlilik yasağı kapsamı içerisine girdiğine dair olası bir değerlendirme yapılması durumunda, söz konusu yasağın ortak girişime mal olmuş nitelikteki bilgilere ilişkin kısmının rekabet etmeme yükümlülüğü ile parallel olarak ortak girişimin yaşam süresi ile sınırlı olduğu hatırda tutulmalıdır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. Bildirim konusu 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak

çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme

ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında bir işlem olduğuna,

2. Söz konusu işlemde, tarafların “Bitümlü Membran”, “Esnek Havalandırma

Kanalları”, “Extrude Polistren (XPS)”, “Polietilen Köpük” ve “Taşyünü” olarak

belirlenen ilgili ürün pazarlarındaki toplam ciro ve pazar paylarının 1997/1

sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar

Hakkında Tebliğ’in değişik 4. maddesinde belirtilen toplam ciro ve pazar payı

eşiklerini aşmadığına;

3. Ancak, “Kauçuk Köpüğü” olarak belirlenen ilgili ürün pazarında, toplam pazar

paylarının aynı Tebliğ maddesinde belirtilen toplam pazar payı eşiğini aşması

nedeniyle bildirim konusu işlemin izne tabi olduğuna,

4. Bununla beraber, bildirim konusu işlem sonucunda “Kauçuk Köpüğü” ilgili ürün

pazarında herhangi bir hakim durum yaratılmadığı veya mevcut bir hakim

durumun güçlendirilmediği ve bu suretle rekabetin önemli ölçüde azaltılması

sonucunun söz konusu olmadığına,

5. “Sermayeye İştirak ve Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin 21. maddesinde yer alan rekabet yasağının, tarafların şirket üzerinde ortak kontrole sahip bulundukları sürece geçerli olacak şekilde ve yakın aile üyelerini içermeyecek şekilde yalnızca ODE Yalıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kontrolünde yetki sahibi olacak kişiler ile sınırlı olması ve tadil edilmesi şartıyla yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.